Descanso compensatorio.

¿Cómo comprendemos este punto del Programa así titulado?

Abordaremos el tema desde varios ángulos. El primero será contextualizar el concepto de “descanso” en la relación de trabajo. Comprende varias clases:

a)  El descanso entre jornadas visto en el punto anterior.

b)  El descanso anual ordinario, comúnmente llamado “vacaciones”.

c)  El descanso hebdomadario.

En los tres supuestos lo que está en juego es motivar a través de la no prestación efectiva del trabajo, que el trabajador recupere su integridad psicofísica laboral para continuar su vinculación habiendo reproducido su fuerza de trabajo. Resulta claro en el descanso de 12 horas entre jornadas que le permitirá estar con su familia, reponer fuerzas, entregarse al ocio o la recreación y pernoctar.

Algo similar sucede con la licencia ordinaria. Una gran conquista del movimiento de los trabajadores que, en nuestro país, se dio a partir del dictado del dec. 1740/1945 sobre vacaciones pagas. Constituyen un período de tiempo en el cual, librado de la prestación del trabajo, el trabajador con indemnidad salarial, puede disfrutar de tiempo libre graduándose la magnitud en función de su antigüedad en el puesto laboral.

El título de este punto alude a la situación del llamado “descanso hebdomadario”. En los albores del trabajo asalariado, descansar los días domingos poseía un significado religioso, ligado a la sentencia bíblica sobre que en el séptimo día descansarás. En realidad, para la iconografía católica, el domingo es el primer día de la semana, el Día del Señor pero, mas allá de esta connotación anacrónica, la idea del “sábado inglés” complementó el descanso religioso. A partir de las 13:00 hs. de los días sábados comenzaba el descanso hebdomadario o semanal.

Dice el art. 204, LCT: “Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales”.

El principio general es que no está permitido trabajar luego de las 13:00 horas del sábado y hasta las 0:00 hs. del lunes siguiente. Definimos, pues, al descanso semanal como una pausa sin prestación de servicios de 35 horas continuadas. Es importante recordar este número.

Ya hemos visto, por otro lado, que una de las dimensiones del trabajo extraordinario se establece cuando el trabajador presta servicios desde las 13:00 hs. del día sábado hasta las 0:00 hs. del lunes. ¿Qué clase de prohibición es ésta, del descanso semanal, si la propia ley está regulando el pago de horas extra (al 100%) si se trabaja cuando no está permitido?

La respuesta, a esta altura del curso, surge palmaria. Se trata de “trabajo prohibido”. La prohibición está dirigida al empleador, si el trabajador presta el servicio hay una “sanción” objetiva: se encarece el valor salarial al doble.

La norma presenta una alternativa que dispara el concepto de “descanso compensatorio”.  Me refiero a las dos “salvedades” a la prohibición de trabajar:

a)  Cuando se presentaren casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma (art. 203, LCT).

b)  Cuando las leyes o reglamentaciones lo prevean, como podría suceder en actividades que necesariamente no pueden interrumpirse los sábados por la tarde y domingos. A título de ejemplos encontraríamos a la actividad gastronómica, turística, hotelera, servicios públicos de transporte, hospitales y sanatorios, panaderías, medios de comunicación audiovisuales, espectáculos públicos cines y teatros, entidades deportivas, etc.

Producida la situación excepcional, el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración es decir de 35 horas continuas, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales. A este descanso se lo llama comúnmente “franco compensatorio”.

Antes de considerar cómo funciona ese “franco compensatorio”, recordemos dos consecuencias contempladas por la ley que tienen mucha importancia.

La primera es de naturaleza salarial. Dice el art. 205, LCT: “La prohibición de trabajo establecida en el artículo 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo”. Ello significa que si el trabajador presta el servicio mientras rige la prohibición de trabajar, el salario será incrementado con el 100% como si se tratara de la situación prevista en el art. 201, LCT.

Para entender esta norma hablamos de “trabajo prohibido”. Ello no sucedería si por disposición de la autoridad de aplicación, se permite el trabajo por las razones excepcionales y objetivas que hemos visto. En ese caso debe concedérsele al trabajador el “descanso compensatorio” de 35 horas continuadas. Pero volvamos a la segunda cuestión incidental.

Se trata del art. 206, LCT: “En ningún caso se podrán aplicar las excepciones que se dicten a los trabajadores menores de dieciséis (16) años”.

¿Cómo funciona el descanso o franco compensatorio?  Si el trabajador, por la actividad específica que no puede detenerse los fines de semana, presta el servicio, debe otorgársele un descanso compensatorio de 35 horas continuadas. La fuente mas frecuente de este franco provendrá de la negociación colectiva. Hay convenios como los gastronómicos, hoteleros y trabajadores del turismo o los empleados de vigilancia y seguridad, que prevén la forma en que se distribuye el trabajo de manera tal que no se encuentren vulnerados los límites dados por la jornada legal de trabajo (8 horas diarias o 48 horas semanales) y el descanso hebdomadario.

Pero si no hay una norma convencional ¿cómo puede el trabajador gozar del descanso semanal aunque no sea en el lapso de tiempo que va desde las 13:00 hs. del sábado a las 0:00 hs. del domingo?

Dice el art. 207, LCT: “Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento (100 %) de recargo”.

La imperfecta redacción de esta norma ofrece serios inconvenientes. Trataremos de clarificar su contenido.

Si el trabajador presta el servicio durante la prohibición de trabajar sin autorización de la autoridad de aplicación, se trata de trabajo prohibido y gana el derecho a percibir el recargo del art. 201, LCT. Además de ello podría pedir el descanso compensatorio y en el caso de negativa u omisión de otorgamiento, disponer del modo que indica la norma: intimar y tomarse el franco a partir del primer día de la semana siguiente.

Si la prestación está permitida, para ello la norma convencional o legal que autoriza a trabajar en el lapso que va desde las 13:00 hs. del sábado a las 0:00 hs. del lunes necesariamente debe contemplar un franco compensatorio. Allí, de no otorgarse cobra razón de ser la intimación que regula la norma. Claro está que si hay descanso compensatorio previsto, no hay recargo por el trabajo prestado.

La gran pregunta es: ¿a título de qué se paga el salario habitual con el 100%? Si el trabajo está prohibido ya debió pagarse como hora extra y si está permitido no hay recargo. Esta es una multa a cargo del empleador por no otorgar el franco. No constituye recargo semanal sino sanción pura y simple.

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