Chat de Miel: Descanso compensatorio (28-4-2020).

Descanso, en materia laboral alude a varias instituciones contempladas por la LCT. Son ellas: a)  El descanso entre jornadas; b)  El descanso anual ordinario, comúnmente llamado “vacaciones” y c)  El descanso hebdomadario o “semanal”.

Todos ellos están fundados en razones higiénicas. Que el trabajador recupere su integridad psicofísica laboral para continuar su vinculación habiendo reproducido su fuerza de trabajo. También, además de ello, hay otras motivaciones que revelan el carácter social y humanista que tiene la normativa laboral. Entre ellas encontramos a que el descanso le permitirá estar con su familia, reponer fuerzas, entregarse al ocio o la recreación y pernoctar.

A su vez, las vacaciones son una gran conquista del movimiento de los trabajadores y constituyen un período de tiempo en el cual, librado de la prestación del trabajo, el trabajador con indemnidad salarial, puede disfrutar de tiempo libre graduándose la magnitud en función de su antigüedad en el puesto laboral.

Finalmente está el llamado “descanso hebdomadario”. No olvidemos el origen de este descanso, de naturaleza religiosa. Más allá de esta connotación anacrónica, la idea del “sábado inglés” complementó el descanso religioso. A partir de las 13:00 hs. de los días sábados comenzaba el descanso hebdomadario o semanal.

Dice el art. 204, LCT: “Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales”.

El principio general es que no está permitido trabajar luego de las 13:00 horas del sábado y hasta las 0:00 hs. del lunes siguiente. Definimos, pues, al descanso semanal como una pausa sin prestación de servicios de 35 horas continuadas.

Puede presentarse una paradoja. Si está prohibido el trabajo desde las 13:00 hs. del día sábado hasta las 0:00 hs. del lunes, ¿por qué la propia ley regula el pago de horas extra (al 100%) si se trabaja en ese lapso de tiempo?

Recordemos un concepto visto al principio de la materia: el “trabajo prohibido”. La prohibición está dirigida al empleador, si el trabajador presta el servicio hay una “sanción” objetiva: se encarece el valor salarial al doble.

Puede haber excepciones a la prohibición de trabajar. Una cuando ocurra una situación excepcional que eclosione el deber de prestar un auxilio o ayuda extraoadinaria. La otra, más objetiva, es la que contempla la normativa sobre jornada como sería la actividad gastronómica, turística, hotelera, servicios públicos de transporte, hospitales y sanatorios, panaderías, medios de comunicación audiovisuales, espectáculos públicos cines y teatros, entidades deportivas, etc.

Producida la situación excepcional, el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración es decir de 35 horas continuas, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales. A este descanso se lo llama comúnmente “franco compensatorio”.

Antes de considerar cómo funciona ese “franco compensatorio”, recordemos dos consecuencias contempladas por la ley que tienen mucha importancia.

Desde el punto de vista salarial, el trabajo prestado en este lapso llevará el recargo del 100%, como si se tratara de la situación prevista por el art. 201, LCT. Ello, porque el art. 205, LCT así lo determina: no habrá disminución o supresión de la remuneración.

Nos encontramos frente a un supuesto de trabajo prohibido, por lo que el recargo constituye una sanción objetiva al empleador.

Para entender esta norma hablamos de “trabajo prohibido”. Ello no sucedería si por disposición de la autoridad de aplicación, se permite el trabajo por las razones excepcionales y objetivas que hemos visto. En ese caso debe concedérsele al trabajador el “descanso compensatorio” de 35 horas continuadas.

¿Cómo funciona el descanso o franco compensatorio?  Si el trabajador, por la actividad específica que no puede detenerse los fines de semana, presta el servicio, debe otorgársele un descanso compensatorio de 35 horas continuadas. La fuente jurídica más utilizada para regular este franco provendrá de la negociación colectiva. Hay convenios como los gastronómicos, hoteleros y trabajadores del turismo o los empleados de vigilancia y seguridad, que prevén la forma en que se distribuye el trabajo de manera tal que no se encuentren vulnerados los límites dados por la jornada legal de trabajo (8 horas diarias o 48 horas semanales) y el descanso hebdomadario.

Pero si no hay una norma convencional ¿cómo puede el trabajador gozar del descanso semanal aunque no sea en el lapso de tiempo que va desde las 13:00 hs. del sábado a las 0:00 hs. del domingo?

Dice el art. 207, LCT: “Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento (100 %) de recargo”.

¿Cómo podemos interpretar esta norma sin alterar su finalidad? Veamos. Si el trabajador presta el servicio durante la prohibición de trabajar sin autorización de la autoridad de aplicación, se trata de trabajo prohibido y gana el derecho a percibir el recargo del art. 201, LCT, eso parece claro. Además de ello podría pedir el descanso compensatorio y en el caso de negativa u omisión de otorgamiento, disponer del modo que indica la norma: intimar y tomarse el franco a partir del primer día de la semana siguiente.

Si la prestación está permitida, para ello la norma convencional o legal que autoriza a trabajar en el lapso que va desde las 13:00 hs. del sábado a las 0:00 hs. del lunes necesariamente debe contemplar un franco compensatorio. Allí, de no otorgarse cobra razón de ser la intimación que regula la norma. Claro está que si hay descanso compensatorio previsto, no hay recargo por el trabajo prestado.

¿A título de qué se paga el salario habitual con el 100%? Si el trabajo está prohibido ya debió pagarse como hora extra y si está permitido no hay recargo. Esta es una multa a cargo del empleador por no otorgar el franco. No constituye recargo semanal sino sanción pura y simple.

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