Transferencia del establecimiento e injuria laboral.

Hecha la aclaración en el punto anterior, pasamos a analizar la primera forma en que se puede manifestar la transferencia del contrato de trabajo. Está regulada en los arts. 225 y sigts., LCT.

Cuando hablamos de transferencia del establecimiento estamos en presencia de un acto comercial que vincula a dos personas:

a) El transmitente.

b) El adquirente.

…de un establecimiento, esto es “…la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones…”

En el “establecimiento” se reproduce la misma lógica que define a la empresa en tanto integra a escala menor una “… organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos…” (art. 5, LCT) Por definición, la transferencia de un establecimiento va a significar la transferencia de esos medios personales que, sumados a los materiales e inmateriales, van a encaminarse para realizar los fines de la empresa.

La transferencia del establecimiento traerá aparejada la transferencia de todos los contratos de trabajo encuadrados en el mismo.

Decimos que la vinculación entre el transmitente y el adquirente del establecimiento es indiferente. Dice la norma “…En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento…”

El “título” puede ser legal, supuesto de la transferencia del fondo de comercio previsto por la ley 11.867 o encubrir un fraude laboral como sucedería en el supuesto que una empresa desee “tercerizar” parte de su actividad, “creando” una nueva y transfiriéndole el establecimiento que tal actividad compone, y con él todos o parte de los contratos laborales que lo componen.

Los efectos de la transferencia del establecimiento se proyectan sobre los contratos de trabajo transferidos. El art. 225, LCT dice que “…pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma…” ¿Cuál sería una obligación causada por la transferencia respecto de una relación de trabajo? Claramente el auto-despido del trabajador que no se conforme con la transferencia.

Por lo demás, la situación normal será que el contrato de trabajo continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Como hemos visto, los dos pilares que sustentan la indemnidad del trabajador –antigüedad y derechos propios de su contrato de trabajo– subsisten.

¿Pero qué sucede si el trabajador no acepta la transferencia de su contrato de trabajo en el marco de la transferencia del establecimiento?

El art. 226, LCT describe una situación muy poco flexible para el trabajador. Es rígido por dos motivos que desentrañaremos a poco de analizar la norma:

a) Le impone la carga de acreditar un “perjuicio” causado por la transferencia.

b) Lo compele, en caso de no aceptar y fundar esa falta de aceptación, a considerarse despedido.

Tiene que demostrar el perjuicio con una intensidad similar a la justa causa de auto-despido: “…El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare el acto de denuncia…”

Para ello, el art. 226, LCT describe a título ejemplificativo algunas pautas que serán consideradas como “injuriosas”, siempre “por razón de la transferencia”:

a) Se cambia el objeto de la explotación.

b) Se alteran las funciones, cargo o empleo del trabajador.

c) Si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.

Las dos primeras “causas” guardan estrecha relación con los estándares trazados para determinar el ejercicio abusivo del ius variandi. En cambio, la tercera es una típica norma anti-fraude que previene la articulación de una enucleación empresaria para “tercerizar” un establecimiento propio y ponerlo en manos de un insolvente. Supongamos que una empresa toma una sección y la erige en “establecimiento”, lo transfiere a un insolvente intentando de ese burdo modo “desembarazarse” de trabajadores de gran antigüedad. El trabajador avizora la maniobra y, antes que se le irrogue un mal inevitable, se considera despedido.

Luego veremos cuando analicemos la responsabilidad solidaria entre transmitente y adquirente, que este modo de enlazar a ambos va a impedir este tipo de maniobras.

En el art. 227, LCT se extiende la sistemática legal vista ut supra, en el caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.

La situación no varía, porque la titularidad de la relación cambia provisionalmente de manos sin desmedro de los derechos del trabajador. Al vencimiento de los plazos del arrendamiento o cesión transitoria, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.

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