Distintas hipótesis establecidas por el art. 212, LCT. Obligaciones del empleador y del trabajador afectado. Situación de despido.

En este punto el programa de estudios abarca las distintas alternativas que se presentan y que genéricamente podemos denominar “Comportamiento de las partes al vencimiento del plazo de reserva del puesto”.

Este es un momento de expectación. Hasta tanto no haya un alta médica definitiva, el contrato está “hibernado”, dado que aun no puede establecerse si hay reincorporación o cese por incapacidad. La notificación de la reserva del puesto realizada por la demandada (art. 211, LCT) no implica el reconocimiento por su parte de la incapacidad absoluta del actor.  Dicha notificación significa que el trabajador, que ya gozó de licencia paga, ha culminado la misma sin posibilidad de reintegrarse a sus tareas en ese momento, pero no que posea en forma definitiva una incapacidad absoluta.  Es por ello que resulta imprescindible la realización de una pericia médica que acredite el estado de salud del dependiente durante el período de reserva del puesto.

Si no hay un alta médica, persiste el período de reserva de puesto. Pero si se presenta una, que determine en forma definitiva el cese del estado invalidante, empieza a jugar una sub-institución laboral que la LCT ha denominado “Reincorporación”.

Todas las hipótesis que veremos en los párrafos siguientes están contempladas en el art. 212, LCT.

Lo primero será la reincorporación normal.

El trabajador obtiene un alta sin incapacidad y vuelve a sus tareas normales.

La segunda alternativa será el alta con incapacidad parcial.

En esta hipótesis pueden presentarse tres casos: que podemos sistematizar en:

a) Provisión de tareas compatibles con la nueva aptitud psicofísica del trabajador.

b) Imposibilidad patronal de otorgar nuevas tareas.

c) Negativa patronal a otorgar nuevas tareas, poseyéndolas.

En el primer caso –provisión de tareas compatibles con la nueva aptitud psicofísica del trabajador-, vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.

Presentándose la imposibilidad de otorgar nuevas tareas, si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el art. 247, LCT (indemnización reducida).

En este caso, el onus probandi está a cargo del empleador. Se encuentra a cargo de la empleadora probar que no tiene tareas adecuadas a la aptitud física y psíquica de la trabajadora (art. 212, LCT).

Ello significa que a los fines de considerar procedente la aplicación del párr. 2º, art. 212, LCT, el empleador debe acreditar en forma objetiva y concreta que al momento en que debía efectuarse la reubicación del trabajador incapacitado no existía en la empresa puesto vacante o disponible alguno cuyas tareas resultaren compatibles con el estado práctico de salud del trabajador.

Finalmente, puede presentarse la negativa patronal a otorgar nuevas tareas, poseyéndolas.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle la indemnización por despido completa (art. 245, LCT).

Los párrs. 2º y 3º, art. 212, LCT parten de un supuesto común: incapacidad definitiva y parcial y no otorgamiento de tareas acordes.  La diferencia reside en la actitud del empleador.  Si no hay voluntad de otorgar tareas livianas, la situación no se diferencia de un despido incausado y deben abonarse la indemnización del art. 245, LCT, la sustitutiva del preaviso y la integración.  Si por el contrario, no hay posibilidad de otorgar tareas compatibles con la nueva capacidad, corresponde la indemnización del art. 247, LCT, porque se da un supuesto asimilable a un caso individual de falta de trabajo, sin preaviso.

Esto no significa que el Estado, mediante el art. 212, LCT intervenga en la facultad de dirección exigiéndole al empleador comportamientos que vayan contra su voluntad. La disposición del art. 212, LCT no alude a la utilización por parte del empleador de su facultad de dirección para modificar la metodología de trabajo.  Por el contrario, no persigue la creación de nuevas plazas o la modificación de las existentes en cuanto a su modo de desenvolvimiento, sino que determina como obligación del empleador la reinserción del dependiente afectado por una minusvalía laboral en un puesto diferente y dentro de las posibilidades que brinda la empresa en marcha.

En todos los casos para que haya reincorporación de haber un alta “definitiva”. Nuestro ordenamiento jurídico no prevé la figura del alta “transitoria”. En el caso de que el trabajador debiera ser vuelto a evaluar (como sucedería con una enfermedad crónica o psiquiátrica), el alta determinará con precisión ese carácter de la dolencia y la eventual reanudación de la licencia. A nuestro juicio si el certificado dice “alta transitoria”, el empleador podría rechazar la reincorporación.

El último tramo de este punto de la bolilla nos lleva al tema crucial de la indemnización por incapacidad absoluta y permanente.

Cuando de la enfermedad o accidente inculpable se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245, LCT. Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

El primer elemento a tener en cuenta, para juzgar la procedencia de esta indemnización especial, propia de la Seguridad Social que el ordenamiento jurídico pone en cabeza del empleador, es la vigencia de la relación laboral, al tiempo de la consolidación de la incapacidad. Si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, parr. 4º, LCT, el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211.

Dicha indemnización es obligatoria para el empleador sólo cuando el trabajador deviene absolutamente incapacitado mientras está vigente la relación de trabajo para con él, pero no si lo estaba antes de iniciarse el vínculo.

En algún  fallo se puso de manifiesto la heterodoxa etiología de la institución. Si bien la prestación del art. 212, LCT es de aquellas de las que, en el ámbito jurídico de la seguridad social se pone cobertura de la contingencia de la pérdida del empleo (por razones de incapacidad irreversible) a cargo de una fuente de solvencia presunta como es la de quien emplea a ese trabajador, tal calificación es sólo académica en orden a elucidar la causa de fondo que justifique poner en cabeza del empleador la responsabilidad por esa cobertura, en lugar de asumirla el Estado.

¿Qué se entiende por “incapacidad absoluta y permanente”?

Lo que la ley persigue al indemnizar conforme lo establece el art. 212, LCT es la objetividad del estado deficitario al cese laboral, es decir, dar amparo al trabajador dependiente que por razones de salud no puede continuar trabajando. No modifica tal concepto la posible existencia de una capacidad residual, que pueda valorarse como útil desde el punto de vista médico, pero no computarse como idónea para realizar un trabajo productivo en condiciones de competencia laboral.

¿Es indispensable la pericial médica?

En el supuesto de un empleador demandado que se encuentre en situación de rebeldía procesal, y tratándose de un hecho (el de la incapacidad absoluta invocada por el demandante), no era necesaria la producción de un informe pericial médico, porque estaba alcanzado por la presunción que dimana del art. 71, dec. ley 18.345/1969 y no se produjo prueba en contrario. El medio adecuado para probar en juicio la incapacidad absoluta en los términos del 4º párr., art. 212, LCT, es la pericial médica realizada en la causa, por lo que resultaría irrelevante que se hubiese obtenido jubilación por invalidez si del expediente surge que la minusvalía es parcial.

Esto significa que la decisión previsional no es prejudicial para el proceso laboral donde esté en juego la procedencia de la indemnización por incapacidad. La jubilación por invalidez y la indemnización por incapacidad absoluta son instituciones distintas, reguladas por normas diferentes; y desde que el empleador no es parte en el expediente previsional tampoco tienen la posibilidad de controlar la prueba médica que se efectúa en ese mismo trámite, por tanto, ella por sí sola no constituye un elemento de juicio válido para contraponerlo al informe pericial producido en el proceso judicial, art. 386, CPCCN.

Incluso, pueden existir decisiones discordantes, dada la distinta etiología de ambos institutos. Extinguido el contrato de trabajo conforme las previsiones del art. 212, párr. 4º, LCT, la posterior denegatoria del beneficio previsional por invalidez (acto administrativo de alcance particular) no puede producir efectos frente al empleador (tercero) respecto del cual el vínculo se hallaba disuelto.

¿A partir de qué grado de incapacidad la consideramos “absoluta”?

El  ejemplo del “dedo del pianista” no parece cuajar en el caso de un trabajo donde exista una estandarización de las prestaciones laborales, como podría ser un operario. Por tanto, los grados de incapacidad son los normales. Si bien la ley no establece porcentajes para la determinación de la incapacidad absoluta, permanente y definitiva, el art. 33 dec. ley 18.037 que considera total una disminución del 66% de la TO, constituye en principio, la norma de evaluación más equitativa a los fines del otorgamiento de la indemnización del art. 212, 4º párr., LCT. Esta disposición de la seguridad social puede aplicarse en materia laboral, conforme el art. 11, LCT.  En tales casos, la existencia de una capacidad residual puede valorarse útil, desde un punto de vista médico, para algún tipo de laborterapia o de rehabilitación, pero no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un cargo.

Pero siempre hay una “capacidad residual”. La incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212, LCT, es toda disminución física y/o psíquica, que afecta al trabajador impidiéndole reintegrarse al mercado laboral en condiciones de competitividad.  En consecuencia no se exige una minusvalía “que no permite hacer nada de nada” sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere.

De cualquier modo, ese balance entre incapacidad y capacidad residual, debe ser juzgado prudentemente por los jueces. La incapacidad absoluta del trabajador a que se refiere el art. 212, 4º párr., LCT, debe consistir en una disminución de la capacidad que imposibilite la prestación de las tareas normales que desempeñaba el dependiente o de otras adecuadas a su situación deficitaria.

En todo caso, el tema de la  “capacidad residual” está brillantemente resuelto por el ordenamiento jurídico. Cuando se discuta el derecho del trabajador al cobro de la indemnización del art. 212, LCT por entender que resta una capacidad residual que coloca al dependiente al margen de la tutela legal, corresponde compatibilizar el derecho de la empresa de eximirse de tal pago, otorgando tareas compatibles con la capacidad residual del obrero, siempre y cuando ello fuera posible y no implique, en los hechos, un esfuerzo físico de magnitud o un perjuicio serio para la salud del dependiente.

No se exige una minusvalía que no permita cumplir función alguna sino la que no lo habilita a realizar una labor en las condiciones que todo trabajo requiera.

La demencia es incapacidad absoluta. Es procedente la indemnización por incapacidad total, establecida en el 4º párr. del art. 212, LCT, si la actora presenta un cuadro de demencia encuadrable en viejo el art. 141, CCiv.  Pero si no ha sido dictada su interdicción, y ante la imposibilidad de que el juez laboral la declare incapaz, es adecuado nombrar un curador “ad litem” para que perciba la indemnización fijada.

¿Cómo se calcula la indemnización por incapacidad absoluta?

El art. 212, LCT en su párr. 4º establece el pago de una indemnización de monto equivalente a la fijada por el art. 245 del mismo cuerpo legal.  En tal sentido no cabe discusión alguna en cuanto a que la base del cálculo para la determinación de la reparación por incapacidad absoluta, debe ser la mejor remuneración normal y habitual devengada durante el último año laborado.

¿Cómo se establece la compatiblidad de la indemnización por incapacidad con otras instituciones?

El principio general es que la forma en que se disolvió el vínculo es indiferente. El art. 212, 4º párr., LCT, no establece distinciones en relación con la forma del cese, por lo que ya sea que éste se produzca por despido, renuncia o mutuo acuerdo ello no altera el derecho del trabajador incapacitado totalmente.

Es improcedente la compensación con la indemnización del art. 212, 4º párr., LCT de diversas sumas que, durante la convalecencia del actor, le fueron entregadas en exceso de su retribución, e imputadas “a cuenta de cualquier concepto cuyo pago esté impuesto legal o convencionalmente”. La admisión de una vaga imputación a créditos eventuales abriría el camino a abusos que la ley básica procura imposibilitar a través de la exhaustiva regulación contenida en el Tít. IV, y no cabe apartarse de esa línea normativa por la evidente circunstancia de que, en el caso, la conducta del empleador no puede ser calificada como abusiva. Adviértase que, con el mismo razonamiento utilizado por el apelante se llegaría a legitimar la imputación de las sumas pagadas a salarios devengados con posterioridad, esterilizando la regla general del art. 74, LCT y las específicas de los arts. 130 y 131, limitativas de adelantos de remuneraciones y de las retenciones, compensaciones y deducciones no expresamente autorizadas. Tampoco merece ponderarse la motivación de las entregas de dinero en discusión fueron las “obvias razones humanitarias” ya que al tiempo de efectuárselas se desconocía si el actor tenía derecho a un crédito indemnizatorio cuyo presupuesto de hecho era la incapacidad absoluta y permanente, que no se sabía si alguna vez, llegaría a manifestarse.

Si la empleadora abonó al trabajador incapacitado al momento de la desvinculación una suma de dinero en concepto de gratificación por retiro voluntario, dicha suma no puede ser imputada posteriormente por la principal a la indemnización especial del art. 212, LCT.

Aun tratándose de un instituto de la seguridad  social, su origen es contractual. La indemnización prevista en el párr. 4º del art. 212, LCT, es de carácter contractual y constituye una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, que funciona con independencia de cualquier otra causal, incluyendo la renuncia o el despido.

Aunque resulte un  contrasentido, la indemnización por incapacidad es incompatible con el reclamo de salarios por enfermedad, ya que éstos se extinguen con un alta, concepto médico determinante del carácter “permanente” de aquélla. Si el trabajador reclamó la indemnización prevista por el art. 212, LCT, resulta improcedente su pretensión en torno a los salarios por enfermedad y el vencimiento del período de suspensión de la relación con base en lo dispuesto en el art. 208, LCT, toda vez que ante la existencia de una incapacidad absoluta para el trabajo, resulta innecesario esperar el vencimiento del período de suspensión de la relación de trabajo previsto por la norma para disponer la ruptura del vínculo.

Pero tampoco cabe compensarla con los salarios ya abonados. No hay ninguna norma que autorice la compensación de la indemnización del art. 212, LCT con salarios por enfermedad del art. 208, LCT, ni es posible inferir del ordenamiento dicha regla.  Antes bien, tal posibilidad aparece excluida por la diversa naturaleza de los créditos involucrados.

Queda claro que no es compatible con el despido. Los institutos regulados en los arts. 212, 4º párrafo y 245, LCT no son acumulables, ya que ya que responden a una misma causa: la ruptura del contrato de trabajo

O la extinción por inhabilidad, obviamente. La acumulación de resarcimiento sólo es posible ante la disparidad  de fuentes del perjuicio, pero no corresponde cuando éste es único –pérdida de empleo– y el sistema indemnizatorio es idéntico, por cuanto el 4º párrafo del art. 212 remite expresamente al art. 245, LCT.  El perjuicio tiene un módulo único se trate de una incapacidad absoluta sobreviniente que haga extinguir la relación laboral en el marco de la citada norma o se produzca por una denuncia efectuada por el empleador de manera directa en las previsiones del 1º párrafo del art. 254, LCT .

Sí lo es con cualquier beneficio previsional, aun ordinario. La eventual obtención de la jubilación ordinaria no impide la percepción de la indemnización por incapacidad absoluta, siempre que esta incapacidad se haya concretado durante la vigencia del contrato.  (Cfr. J.R. Moreno “La extinción del Contrato de Trabajo por incapacidad absoluta del Trabajador”, LT, XXX, p. 1057 y ss.) .

La decisión del actor de renunciar para jubilarse, no le da a dicha invocación el efecto de una causal autónoma del contrato, independientemente de la causa real del cese que es la incapacidad absoluta.

Aunque suene a “humor negro”, la indemnización es compatible con  la muerte. Si el dependiente falleció vigente el plazo de conservación del empleo corresponde se le abone la indemnización establecida por el art. 212, LCT, puesto que más allá de que el instituto en cuestión exige, para su viabilidad, la expectativa de vida del trabajador, es necesario tener en cuenta que el derecho a percibir tal indemnización nace con la incapacidad absoluta, siendo indiferente la forma de extinción del contrato.

Aunque alguna vez se mezclaron los “tantos”. La indemnización por incapacidad absoluta del art. 212, LCT, párr. 4º, prevé que exista expectativa de vida, pues lo que se repara es la imposibilidad que se le presenta al trabajador de obtener ingresos derivados del trabajo.  Cuando sobreviene la muerte, no puede aplicarse la norma citada por resultar incompatible con el sentido y contenido de esa disposición legal, resultando viable, en cambio, lo dispuesto por el art. 248, LCT.

En realidad lo que es incontrastable es que la extinción del vínculo debe manifestarse en forma  expresa. Si el trabajador no lo hizo y muere, lógicamente se le aplicará el art. 248, LCT. El presupuesto para que proceda la indemnización del 4º párr., art. 212, LCT, es la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de ejecución derivada de la incapacidad absoluta sobreviniente, del trabajador.  Los tribunales han interpretado con amplitud la norma, admitiendo que es aplicable cualquiera haya sido el acto extintivo.  Pero debe mediar necesariamente extinción, no corresponde al caso del trabajador que falleció durante el período de conservación del puesto, posterior al agotamiento de los plazos de licencia paga por enfermedad.

Aunque lo más lógico es compatibilizar ambas instituciones. Si el causante se encontraba absolutamente incapacitado para trabajar con anterioridad a la ruptura del vínculo laboral producido por su muerte, corresponde abonar a la viuda la indemnización prevista en el art. 212, 4º párr., LCT, previo descuento de la indemnización por muerte que la demandante percibió en los términos del art. 248 del citado cuerpo legal.

¿Qué sucede con el preaviso?

Dado que la extinción no se produjo por voluntad del empleador, no corresponde abonar la indemnización sustitutiva del preaviso en las siguientes hipótesis:

a) Cuando no posee tareas compatibles con la nueva capacidad laborativa del trabajador y abona la indemnización por extinción reducida.

b) En el caso de indemnización por incapacidad absoluta y permanente.

Cuando el contrato es extingue por incapacidad absoluta, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido resultan improcedentes, toda vez que aquella incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, y en tal caso la institución del preaviso carece de sentido.

Por el contrario, dado que el cese fue voluntario, corresponde su pago al presentarse una negativa patronal a otorgar nuevas tareas, poseyéndolas.

Lo que viene sosteniéndose sobre la dicotomía “voluntariedad”  “involuntariedad” del cese, en  el caso de la extinción por incapacidad, no significa que la extinción del vínculo no deba exteriorizarse por escrito. La total minusvalía del trabajador es una causal que habilita la desvinculación contractual que no opera por sí misma; es preciso que una de las partes del contrato exprese su voluntad de poner fin al vínculo existente entre ambas.  En tal caso es indiferente la causa fundada en otros motivos, invocada para la disolución, porque ésta no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia.

El tópico final que comprende este punto del programa atañe al caso del despido del trabajador enfermo o accidentado.

Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.

Se entiende, como en todas las instituciones donde se agrava el despido, que también comprende al despido indirecto, dado que de lo contrario además de poner a una misma situación en dos términos diferentes, se premiaría al empleador incumplidor. Si bien el art. 213, LCT no se refiere al caso concreto de despido indirecto, la situación resulta asimilable con él.  El art 242, LCT reconoce al trabajador la posibilidad de disolver el vínculo laboral cuando se origina una situación injuriosa de la cual se trasunta la voluntad del principal de extinguir la relación.  Esta voluntad “presunta” permite asimilar, en todos sus efectos, la situación del trabajador que se considera despedido con aquel que lo fue mediante un acto expreso del empleador.  En esta inteligencia estimo que el art. 213, LCT no se limita al caso expresamente contemplado allí, es decir despido directo, sino también al supuesto del despido “indirecto”.

La norma no se aplica automáticamente. Habrá que discernir si la causa verdadera del despido fue la enfermedad, dado que en algunos casos pueden presentarse situaciones dudosas. La directiva del art. 213 sólo opera en hipótesis de inhabilidad que impida la reincorporación al servicio, pero no si se autorizó el reingreso de tareas de esfuerzo liviano.

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