Art.132 bis, LCT.

Una de las formas seleccionadas por el ordenamiento jurídico para establecer si una relación laboral se encuentra debidamente registrada, es la imposición de sanciones conminatorias a los empleadores que se nieguen a proporcionar información sobre el ingreso de los aportes sociales que se le descuentan a los trabajadores con motivo y en ocasión de la relación de trabajo.

La ley 25.345, en su art. 43 introdujo esta disposición que recuerda a una muy vieja que hubo en el estatuto de la industria de la construcción (dec. ley 17.258/1967), que obligaba al pago de los salarios continuatorios al empleador que no hiciera entrega de la libreta de fondo de desempleo.

Dice el art. 132 bis, LCT: “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal”.

Esta disposición requiere varias precisiones interpretativas. En primer lugar lo que se sanciona es la omisión de ingresar al sistema respectivo los “aportes a cargo del trabajador”. Quedan excluidas las “contribuciones” que la parte patronal paga a cada uno de esos sistemas. De este modo, para que se entienda bien, se escinden dos tipos de obligaciones:

Retener para ingresar aportes cuyo titular es el trabajador.

Abonar las contribuciones a cargo del empleador.

En el primer supuesto el bien jurídico tutelado es el aporte que cada trabajador va realizando a lo largo de la relación laboral para gozar del beneficio cuya contingencia prevé el sistema de seguridad social. También es “aporte” la cotización sindical del afiliado gremial o la suma que se le retiene al dependiente con motivo de una cuota de solidaridad sindical. Como el empleador actúa como “agente de retención”, descontar del sueldo el importe respectivo y luego no ingresarlo al agente recaudador es una conducta defraudatoria.

En el caso de las contribuciones, su falta de ingreso dará lugar a una ejecución fiscal por parte del organismo que debió percibirlos.

La gravedad que motiva la imposición de esta sanción conminatoria puede ser demostrada con un sencillo ejemplo. Si un trabajador formula sus “aportes” jubilatorios durante un período de tiempo en su relación laboral y luego, al pretender jubilarse, descubre que no han sido ingresadas al sistema, se le habrá afectado su derecho a jubilarse.

Recordemos que constituye una obligación contractual la contenida en el art. 91, LCT: “El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar”. El art. 132 bis, LCT agrava y fija una sanción para el incumplimiento de esta disposición.

Es menester para que prospere esta punición acreditar que el empleador ha efectuado la retención y no ingresado el aporte del dependiente al sistema. Esto se acredita sencillamente acompañando los recibos de sueldo donde figura la retención y la información que por internet (Mis Aportes) proporciona el agente recaudador (Afip), sobre los aportes correspondientes al sistema previsional y de obra social.

Como sucede con el nuevo art. 80, LCT, esta disposición ha sido reglamentada por el dec. 146/2001 que exige para la procedencia de las sanciones conminatorias, una intimación fehaciente al cumplimiento de la disposición, indicándose claramente los períodos a justificar como ingresados por el empleador.

Se ha entendido que la naturaleza punitiva de esta disposición le indica al Juzgador la necesidad de formular un análisis altamente restrictivo lo que exige que la alegada deuda esté suficiente y medianamente determinada en la intimación. Por ello, la intimación, para ser idónea debe identificar los períodos de deuda que permitirían a la demandada ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Del mismo modo, resulta plausible suponer que si la relación laboral estuvo totalmente clandestinizada (el trabajador estaba “en negro”), no puede soslayarse que la existencia de pagos de modo marginal no conlleva a la retención de sumas en concepto de aportes del trabajador, sino que en tal hipótesis resultan procedentes las multas que el ordenamiento laboral prevé para tales situaciones (leyes 24.013 ó 25.323). Un temperamento contrario implicaría consagrar una doble sanción por un único hecho reprochable.

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